تعداد بازدیدها : 2991
  عنوان مقاله : منابع حقوق در قرآن
 نویسنده : محمد بهرامی
 موضوع : صفحه اصلی موضوعات (11339) >معارف قرآن(7683)->حقوق(98)->مباحث كلي حقوق(35)->منابع حقوقي(3)
  آدرس اینترنتی:   http://www.quran-p.com/index.php/page,articleView/articleID,335  
 منبع: فصلنامه پژوهشهای قرآنی
 چاپ مقاله


متن مقاله
منابع حقوق در قرآن

محمد بهرامی

چکیده: این نوشتار که با هدف مقایسه میان منابع حقوق اسلامی و حقوق موضوعه و امکان مستند سازی منابع حقوق موضوعه بر‌ آیات قرآن شکل گرفته است، شامل دو بخش است: در بخش نخست، منابع حقوق اسلامی و مستندات قرآنی حجیت آنها مورد بحث قرار گرفته است. در این بخش، تمامی منابع معتبر در نگاه شیعه و اهل سنت با نگاهی گذرا به اختلاف این دو مشرب، مورد توجه قرار گرفته است که عبارتند از: کتاب، سنت، عقل، اجماع، قیاس، استحسان، مصالح مرسله، سد ذرایع و فتح ذرایع.
در بخش دوم، از منابع حقوق موضوعه و همانندی ها و تفاوتهای آنها با منابع حقوق اسلامی و امکان مستند سازی آنها به آیات قران بحث شده است.
قانون رویه قضایی، دکترین قضایی، عرف و قانون طبیعی از منابع حقوق موضوعه معرفی شده اند. از این جمله، قانون، در صورتی از منابع حقوق اسلامی به شمار می آید که بر گرفته از منابع حقوق اسلامی باشد. رویه قضایی نیز، یا تفسیر کتاب و سنت است، و یا شهرت و عرف. و در هر صورت می توان از مستندات حجیت کتاب و سنت و شهرت و عرف برای حجیت رویه قضایی بهره برد.
دکترین قضایی همان اجماع است و مستندات حجیت آن می تواند ادله حجیت اجماع باشد. و اما عرف، در صورتی که منبع مستقل باشد می توان از آیات قرآن برای حجیت آن سود برد و اگر منبعی غیر مستقل باشد می توان برخی از اقسام آن را حجت دانست. قانون طبیعی نیز در حوزه استنادات قرآنی می باشد.


كليد واژه‏ها: منابع، قرآن، سنت، اجماع، عقل،‌مصالح مرسله، سد ذرایع، قیاس، عرف، قانون، دکترین قضایی رویه قضایی، قانون طبیعی.

یكی ازمباحث مهم فلسفه حقوق، بحث منابع حقوق است. منابع حقوق در نظام حقوقی اسلام با آنچه در سایر نظامهای حقوقی به عنوان منابع حقوق شناخته می شود یكسره متفاوت است.
در دیگر نظامها، حقوق، انسان مدار است و دین هیچ گونه نقشی در شكل گیری حقوق ندارد، و حقوقدانان نیز خویش را ناگزیر از مراجعه به متون دینی و بهره گیری از رهنمودهای ادیان نمی بینند.
اما در سازواره حقوقی اسلام، دین به عنوان مجموعه ای از آیات و روایات و اجماع و… تنها منبع حقوق است و انسان شایستگی وضع حقوق را ندارد. البته در بسیاری از كشورهای اسلامی كه حكومت دینی نیست تلفیقی از منابع حقوق اسلامی و حقوق موضوعه به عنوان منابع حقوق معرفی می شود؛ برای نمونه در كشور پادشاهی اردن، دین در كنار قانون، عرف، رویه قضایی، دكترین قضایی آمده است و از جهت رتبه پس از قانون، رویه قضایی، دكترین قضایی و عرف قرار گرفته است.
بنابراین شایسته است در این نوشتار كه با هدف بحث در منابع حقوق سامان گرفته است نخست منابع حقوق اسلامی به بحث و بررسی نهاده شود، آن گاه منابع حقوق وضعی و ارتباط آن با منابع حقوق اسلامی وامكان مستندسازی آن منابع به آیات قرآن مورد توجه قرارگیرد.

منابع حقوق اسلامی

دو گفتمان متفاوت را در منابع حقوق اسلامی می توان ردیابی كرد:
1. گفتمان شیعه، 2. گفتمان اهل سنت. در گفتمان نخست، منابع حقوق، محدود به كتاب، سنت، عقل و اجماع است، هر چند گروهی در تعداد این منابع و چند و چون آن با یكدیگر اختلاف دارند. در گفتمان اهل سنت افزون بر منابع یاد شده قیاس، استحسان، مصالح مرسله، سد ذرایع و فتح ذرایع نیز در شمار منابع حقوق قرار گرفته هر چند در میان این گروه نیز در تعداد و اصالت منابع یادشده ناسازگاری وجود دارد. بنابراین شایسته است تمامی منابع به بحث و بررسی گذاشته شود و به صورت گذرا به اختلافات اشاره گردد.

1. قرآن

نخستین منبع حقوق در نظام حقوق اسلامی قرآن است. تواتر و اعجاز قرآن و مرجع بودن آن برای زدودن ناسازگاری ها كه در آیات زیر آمده نشانگر حجیت قرآن است.
«قل لئن اجتمعت الإنس و الجنّ علی أن یأتوا بمثل هذا القرآن لایأتون بمثله و لوكان بعضهم لبعض ظهیراً» اسراء/88
بگو اگر انسانها و جنّیان اتفاق كنند كه همانند این قرآن بیاورند همانند آن را نخواهند آورد؛ هر چند یكدیگر را كمك كنند.
«و إن كنتم فی ریب ممّا نزّلنا علی عبدنا فأتوا بسورة من مثله و ادعوا شهداءكم من دون الله إن كنتم صادقین» بقره/23
و اگر در آنچه بر بنده خود نازل كرده ایم شك و تردید دارید یك سوره همانند آن بیاورید و گواهان خود را فراخوانید؛ اگر راست می گویید.
«تنزیل الكتاب لاریب فیه من ربّ العالمین» سجده/2
این كتابی است كه از سوی پروردگار جهانیان نازل شده، و شك و تردیدی در آن نیست.
«إنّا أنزلنا إلیك الكتاب بالحقّ لتحكم بین الناس بما أراك الله و لاتكن للخائنین خصیماً» نساء/105
ما این كتاب را بحق بر تو نازل كردیم؛ تا به آنچه خداوند به تو آموخته در میان مردم قضاوت كنی، و از كسانی مباش كه از خائنان حمایت نمایی!
«و ما ینطق عن الهوی. إن هو الاّ وحی یوحی» نجم/3ـ4
و هرگز از روی هوای نفس سخن نمی گوید. آنچه می گوید چیزی جز وحی كه بر او نازل شده نیست!
بخشی از آیات قرآن ناظر به روابط انسانها با یكدیگر است و این آیات مهم ترین معیار در حقوق اسلامی است.
آیات قرآن تنها محدود به رابطه انسان با خدا و یا رابطه انسان با انسان و جامعه نیست، بلكه تمامی این روابط در آیات قرآن تبیین و تحلیل شده است؛ برای نمونه:
1. بخشی از آیات، ناظر به حقوق اساسی است؛ مانند
«یا أیها الّذین آمنوا أطیعوا الله و أطیعوا الرسول و أولی الأمر منكم» نساء/59
ای كسانی كه ایمان آورده اید؛ اطاعت كنید خدا را و اطاعت كنید پیامبر خدا و اولی الامر را.
«ولاتركنوا إلی الذین ظلموا فتمسّكم النار و ما لكم من دون الله من أولیاء ثمّ لاتنصرون» هود/113
و بر ظالمان تكیه نكنید؛ كه موجب می شود آتش شما را فرا گیرد و در آن حال هیچ سرپرستی جز خدا نخواهید داشت و یاری نمی شوید.
2. گروهی از آیات از حقوق طبیعی و فردی، چون حق حیات وحق بیان، سخن می گوید:
«و لاتقتلوا النفس الّتی حرّم الله إلاّ بالحقّ» اسراء/33
«ولاتقتلوا أولادكم خشیة إملاق» اسراء/31
«الرحمن. علّم القرآن. خلق الإنسان. علّمه البیان» الرحمن/1ـ4
«ن و القلم و ما یسطرون» قلم/1
3. برخی از آیات قرآن نیز ناظر به حقوق جزا است مانند:
«الزانیة و الزانی فاجلدوا كلّ واحد منهما مأة جلدة» نور/2
هر یك از مرد و زن زناكار را صد تازیانه بزنید.
«والذین یرمون المحصنات ثمّ لم یأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانین جلدة» نور/4
و كسانی كه زنان پاكدامن را متهم می كنند سپس چهار شاهد نمی آورند؛ آنها را هشتاد تازیانه بزنید.
4. تعدادی از آیات نیز بیانگر حقوق خانواده است؛ برای نمونه:
«الرجال قوّامون علی النساء بما فضّل الله بعضهم علی بعض و بما أنفقوا من أموالهم» نساء/34
مردان، سرپرست و نگهبان زنانند؛ به خاطر برتری هایی كه خداوند برای بعضی نسبت به بعض دیگر قرار داده است و به خاطر آن كه از اموالشان (در مورد زنان) انفاق می كنند.

2. سنت

سنت در اصطلاح فقها در برابر بدعت به كار می رود، و در مواردی نیز سنت معادل واژه مستحب است.1 اما در اصطلاح اهل اصول، سنت عبارت است از قول یا فعل یا تقریر معصوم؛ هرچند برخی از اصول شناسان قیدهایی بر این تعریف افزوده اند؛ برای نمونه برخی گفته اند: سنت عبارت است از قول یا فعل یا تقریر معصوم از جهت دلالت آن بر احكام».2
در نظام حقوق اسلامی سنت حجّت است و به عنوان دومین منبع حقوق شناخته می شود. برخی از آیاتی كه دلالت بر حجیت سنت دارد عبارتند از:
«یا أیها الذین آمنوا أطیعوا الله و أطیعوا الرسول و أولی الأمر منكم» نساء/59
«من یطع الرسول فقد أطاع الله» نساء/80
«و ما كان لمؤمن و لا مؤمنة إذا قضی الله و رسوله أمراً أن یكون لهم الخیرة من أمرهم و من یعص الله و رسوله فقد ضلّ ضلالاً مبیناً» احزاب/36
«یا أیها الذین آمنوا استجیبوا لله و للرسول إذا دعاكم لما یحییكم» انفال/24
«و ما آتاكم الرسول فخذوه و ما نهاكم عنه فانتهوا» حشر/7
«و إذا دعوا الی الله و رسوله لیحكم بینهم إذا فریق منهم معرضون. و إن یكن لهم الحقّ یأتوا الیه مذعنین. أ فی قلوبهم مرض أم ارتابوا أم یخافون أن یحیف الله علیهم و رسوله بل أولئك هم الظالمون. إنّما كان قول المؤمنین إذا دعوا الی الله و رسوله لیحكم بینهم أن یقولوا سمعنا و أطعنا و أولئك هم المفلحون. و من یطع الله و رسوله و یخش الله و یتّقه فأولئك هم الفائزون» نور/48ـ52
و چون به سوی خدا و پیامبر او خوانده شوند، تا میان آنان داوری كند، ناگاه دسته ای از آنها روی برمی تابند. و اگر حق به جانب ایشان باشد، به حال اطاعت به سوی او می آیند. آیا در دلهاشان بیماری است، یا شك دارند، یا از آن می ترسند كه خدا و فرستاده اش بر آنان ستم ورزند؟ بلكه خودشان ستمكارند. گفتار مؤمنان ـ وقتی به سوی خدا و پیامبرش خوانده شوند تا میانشان داوری كند - تنها این است كه می گویند: «شنیدیم و اطاعت كردیم.» اینانند كه رستگارند. و كسی كه خدا و فرستاده او را فرمان بَرَد و از خدا بترسد و از او پروا كند، آنانند كه خود كامیابند.

3. اجماع

سومین منبع حقوق، اجماع است. اجماع در لغت، معانی متفاوتی دارد3؛ چنان كه در اصطلاح نیز اصول دانان تعریف های متفاوتی برای اجماع می آورند؛ از جمله: اتفاق امت پیامبر بر حكمی، اتفاق مجتهدان بر حكمی شرعی، اتفاق مجتهدان در یك عصر خاص و اتفاق اهل حل و عقد.4
امامیه نیز اجماع را حجت می دانند، اما ایشان بر خلاف اهل سنت آن را دلیل مستقلی نمی شناسند، بلكه كاشف از سنت می خوانند، هر چند در چند و چون دسترسی به اجماع و امكان آن سخن بسیار است.
بسیاری از فقهای اهل كلام، اجماع را حجّت می دانند، اما نظّام و جعفربن حرب و جعفربن مبشر چنان كه حكایت شده حجیت اجماع را باور ندارند.5
آنان كه اجماع را حجت می دانند در مستند حجیت اجماع اختلاف دارند؛ گروهی عقل را دلیل حجیت اجماع می دانند، و برخی تنها ادله نقلی را مستند اجماع می نامند6، و بسیاری از عقل و آیات و روایات در اثبات حجیت اجماع بهره می گیرند.7
مستندات قرآنی حجیت اجماع عبارت است از:
1. «و من یشاقق الرسول من بعد ما تبین له الهدی و یتّبع غیرسبیل المؤمنین نولّه ما تولّی و نصله جهنّم و ساءت مصیراً» نساء/115
در این آیه شریفه خداوند پیروی از راه مؤمنان را خواستار شده و از مخالفت ایشان حذر داده است چنان كه از سرپیچی از پیامبر نهی كرده است و پیروی از مؤمنان را با پیروی از خدا و پیامبر قرین ساخته است.8
«و كذلك جعلناكم أمّة وسطاً لتكونوا شهداء علی الناس و یكون الرسول علیكم شهیداً» بقره/143
در این آیه شریفه كه از سوی بلخی و جبّائی و رمانی و بسیاری از فقها برای حجیت اجماع مورد استفاده قرار گرفته است، مسلمانان، عدول (امت وسط) معرفی شده اند و از عدول جز حق انتظار نیست. بنابراین شهادت فقها یا امت یا… حق است چنان كه شهادت پیامبر بر مسلمانان حق است و حجت.9
3. «كنتم خیر أمة أخرجت للناس تأمرون بالمعروف و تنهون عن المنكر و تؤمنون بالله و لو آمن أهل الكتاب لكان خیراً لهم منهم المؤمنون و أكثرهم الفاسقون» آل عمران/110
خداوند در این آیه شریفه امت پیامبر را بهترین امت معرفی می كند. این وصف نشان می دهد كه آنچه امت پیامبر بر آن اتفاق دارند حق است و پیروی از آن واجب است. افزون بر این توصیف این امت به «یأمرون بالمعروف و ینهون عن المنكر» نشان می دهد كه اتفاق ایشان بر معروف معتبر است، چنان كه اتفاق ایشان بر ترك شیء از لزوم ترك آن خبر می دهد.10
4. «واعتصموا بحبل الله جمیعاً و لاتفرّقوا» آل عمران/103
اجماع، ریسمان الهی است، پس واجب است تمسك به اجماع.
5. «فإن تنازعتم فی شیء فردّوه إلی الله و الرسول إن كنتم تؤمنون بالله و الیوم الآخر ذلك خیر و أحسن تأویلاً» نساء/58
بر اساس این آیه شریفه ایمان آوران هرگاه در چیزی نزاع داشتند باید آن را به خدا و پیامبر بازگردانند؛ بنابراین اگر نزاعی نبود، به این گونه كه تمام امت اجماع بر چیزی داشتند، دیگر بازگشت به خدا و پیامبر ضروری نیست.
استدلال به این آیات كه به باور مستندسازان دلالت بر حجیت اجماع به عنوان یك دلیل مستقل در كنار كتاب و سنت دارد ناتمام است و از دیدگاه دانشمندان اصولی شیعه اشكالاتی چند بر هر یك از مستندات وارد است.11
اجماع در نظام حقوقی اسلام بسیار كاربرد دارد و بخشی از قواعد حقوقی بر اساس اجماع شكل گرفته است. برای نمونه صحت عقد استصناع، نتیجه اجماع است، ناروایی كشتن مجرمی كه تاكنون حدّ بر او جاری نشده و تنها یك یا دو بار حدّ خورده برگرفته از اجماع است، و هم چنین است لزوم صیغه در عقود و تنجیز در عقود و….

4. عقل

در اصول شیعه عقل تا قرن پنجم هجری به عنوان یكی از ادله احكام معرفی نمی شد. شیخ مفید و شیخ طوسی هیچ اشاره ای به عقل به عنوان یكی از ادله احكام ندارند. در قرن ششم ابن ادریس در كتاب سرائر، عقل را در كنار كتاب، سنت، و اجماع مطرح می كند، اما مقصود و مراد خویش از عقل را تبیین نمی كند. غزالی نیز كه از عقل به عنوان دلیل چهارم نام می برد عقل را تنها دلیل بر اصل می داند، نه دلیل بر وظیفه شرعی مكلّف.
در حجیت عقل، میان دانشمندان علم اصول اختلاف است، اخباریان شیعه عقل فطری را حجت نمی دانند و دلایلی چند بر حجیت نداشتن آن عرضه می كنند. به باور ایشان تنها منبع، كتاب و سنت است، و عقل و اجماع و… ساخته و پرداخته اهل سنت است.
افزون بر اخباریان، اشاعره نیز دلایلی بر عدم حجیت عقل عرضه می كنند. در برابر این دو گروه، اصول دانان شیعه از حجیت و اعتبار عقل دفاع می كنند و از اشكالات و دلایل اخباریان و اشاعره پاسخ می دهند.12 برخی از اهل سنت نیز در دفاع از اعتبار عقل و حجیت آن سخن می گویند و عقل را یكی از بزرگ ترین نعمات الهی معرفی می كنند و سخنان و ادله مخالفان اعتبار عقل را با جایگاهی كه قرآن برای عقل و عاقلان می شناسد ناسازگار می خوانند.
برای نمونه جمال عطیه دیدگاه وهبه زحیلی درباره عقل و نامعتبر بودن آن را زمینه ساز راهیابی خرافات و باطنی گری می داند و نظریه وی را با حكم شرع كه حكایت از میزان بودن عقل برای تكلیف دارد ناسازگار می شناسد.13

5. قیاس

یكی ازمنابع حقوق در نگاه اهل سنت قیاس است. قیاس به باور امام الحرمین و ابن منیر در خور تعریف نیست؛ چه اینكه قیاس از حقایق گوناگونی چون حكم، اصل، فرع، علت و… شكل می گیرد و در این صورت امكان تعریف حقیقی قیاس ناممكن است.14 در برابر این گروه، بسیاری از فقها و اصول شناسان اهل سنت تعریف قیاس را ممكن می خوانند و تعاریف متفاوتی برای آن عرضه می كنند.
ابوبكر باقلانی می نویسد:
«القیاس حمل معلوم علی معلوم فی إثبات حكم لهما أو نفیه عنهما بأمر جامع بینهما من إثبات حكم أو صفة أو نفیهما عنهما».
این تعریف از سوی جوینی و غزالی و فخررازی و… نیز پذیرفته شده است.15
قاضی عبدالجبار می گوید:
«القیاس حمل الشیء فی بعض أحكامه بضرب من الشبهة».
ابوهاشم جبّائی، شریف مرتضی، ابوالحسن بصری، ابومنصور ماتریدی و ابواسحاق شیرازی نیز از جمله دانشمندان هستند كه قیاس را تعریف كرده اند.16

حجیت قیاس

به باور بسیاری از اهل سنت، قیاس حجّت است، و كتاب و سنت و اجماع و عقل، دلالت بر حجیت قیاس دارد. برخی از آیاتی كه حجیت قیاس را نتیجه می دهند عبارتند از:
1. «یا أیهاالذین آمنوا أطیعوا الله و أطیعوا الرسول و أولی الأمر منكم فإن تنازعتم فی شیء فردّوه إلی الله و الرسول إن كنتم تؤمنون بالله و الیوم الآخر ذلك خیر و أحسن تأویلاً» نساء/59
بر اساس آیه شریفه استنباط علت از كتاب و سنت و روشهایی كه ظن آور است، بازگشت به خدا و رسول است و ما نیز بر اساس آیه به هنگام اختلاف وظیفه داریم به كتاب و سنت مراجعه كنیم. بنابراین وظیفه داریم به قیاس نیز مراجعه كنیم، و این نیست مگر به معنای حجیت قیاس.17
2. «هو الذی أخرج الذین كفروا من أهل الكتاب من دیارهم لأوّل الحشر ما ظننتم أن یخرجوا و ظنّوا أنّهم مانعتم حصونهم من الله فأتاهم الله من حیث لم یحتسبوا و قذف فی قلوبهم الرعب یخربون بیوتهم بأیدیهم و أیدی المؤمنین فاعتبروا یا أولی الابصار» حشر/2
جمله «فاعتبروا یا أولی الابصار» دلالت بر حجیت قیاس دارد، چه اینكه اعتبار از عبور مشتق شده است و قیاس نیز عبور از حكم اصل به حكم فرع است.18
3. «قال من یحیی العظام و هی رمیم. قل یحییها الذی أنشأها أوّل مرّة » یس/78ـ79
در این آیه شریفه خداوند به قیاس برای ابطال ناباوران بعث استدلال می كند. خداوند ایجاد حیات پس ازمرگ را به آفرینش نخستین انسانها قیاس می كند. آن خدایی كه بر آفرینش نخستین توانا است بر بازآفرینی آفریده ها پس از مرگ ایشان نیز قادر است. استدلال به قیا، تأیید حجیت قیاس از سوی خداوند است.19
4. «یا أیها الذین آمنوا لاتقتلوا الصید و أنتم حرم و من قتله منكم متعمّداً فجزاء مثل ما قتل من النعم» مائده/95
شافعی از این آیه برای حجیت قیاس سود برده است؛ به باور او تمثیل شیء به عدل شیء و وجوب كفاره به مثل بدون تعیین مثل، نشان از حجیت قیاس دارد.
قیاس در نگاه اصولیان شیعه اگر منصوص العله باشد یا از نوع قیاس اولویت باشد حجّت است. اما اگر مستنبط العله باشد یا بر اساس تخریج مناط انجام گرفته باشد حجیت ندارد، هر چند برخی از بزرگان شیعه قیاس منصوص العله را نیز حجّت نمی دانند؛ مانند سید مرتضی علم الهدی و شیخ طوسی.
در متون حقوق، نشانه ای از جایز بودن یا ممنوع بودن قیاس وجود ندارد، بنابراین می توان علی القاعده از قیاس در انواع حقوق بهره برد، مگر در حقوقی كه نیاز به نصّ صریح دارد. برای نمونه در حقوق جزا بهره وری از قیاس نادرست می نماید، چه اینكه جرم و جزا بایستی به صورت مشخص و دقیق در قانون آمده باشد. بر این اساس تفسیر موسّع كه قیاس نوعی از آن است در حقوق جزایی ممنوع است.
صبحی محمصانی برای كاربرد قیاس در حقوق این گونه نمونه آورده:
«به موجب قانون اسلام، بیمار در بیماری ای كه به مرگ بینجامد از تصرفاتی كه به زیان ورثه یا بستانكاران باشد منع می شود، بویژه در مورد اقرار و بخشش، و علت این ممنوعیت، وجود احتمال مرگ است. بنابراین قطعاً این حكم در مورد شخص محكوم به اعدام یا كسی كه به میدان مبارزه و جنگ می رود و مانند ایشان آن نیز باید عمل شود.
مثال دیگر: دیوانه از لحاظ تصرفات مالی در حكم صغیر غیرممیز و معتوه در حكم صغیر ممیز است و این به ملاحظه قیاس در علت آنها می باشد؛ چه نداشتن عقل و ادراك علت حكم دوم است».20

6. استحسان

تعاریف بسیاری برای استحسان آمده است؛ گروهی استحسان را ترك قیاس و عمل به آنچه سازگارتر با دیدگاه مردم است معرفی می كنند، عده ای استحسان را آسان خواهی در باب احكام می شناسند. مالكیه استحسان را توجه به عنصر مصلحت و عدل معرفی می كنند، یكی از فقیهان حنفی آن را عدول از موجب قیاس به قیاس قوی تر یا تخصیص قیاس به دلیلی قوی تر از قیاس می خواند و شاطبی استحسان را عمل به دلیل قوی تر از میان دو دلیل تعریف می كند.21
بسیاری از اهل سنت برخلاف شافعی و داودظاهری استحسان را حجّت می دانند و به آیاتی چند استدلال می كنند.22 برخی از آن آیات عبارتند از:
«الذین یستمعون القول فیتبعون أحسنه» الزمر/18
«واتّبعوا أحسن ما أنزل الیكم من ربّكم» الزمر/51
آیه نخست در مقام ثنا و ستایش كسی است كه از بهترین قول پیروی می كند. بنابراین استحسان حجّت است.
در آیه دوم نیز شارع به پیروی از بهترین چیزی كه فرود آمده است فرمان می دهد.23
برای نمونه حنفی ها تصرف سفیه را در صورتی كه وصیت كند اموالش را در امور خیریه مصرف كنند نافذ می دانند، و این حكم از باب استحسان است، چه اینكه هدف از بازداشتن سفیه از تصرف در اموالش آن است كه به زیان خویش عمل نكند و سربار جامعه و دیگران نگردد. بنابراین در چنین موردی بر اساس قیاس، وصیت سفیه نافذ نیست، اما حنفیان از باب استحسان، حكم به درستی این وصیت می كنند. امامیه برخلاف مالكیان و حنفیان و حنبلیان استحسان و قیاس را حجّت نمی شناسند.

7. مصالح مرسله

این اصطلاح از دو كلمه مصالح و مرسله شكل گرفته است، مصلحت آن گونه كه غزالی تعریف كرده است عبارت است از جلب منفعت و دفع ضرر، اما در مورد بحث، مصلحت به معنای محافظت بر مقصود شرع است و مقصود شرع از آفرینش، پنج چیز است:
1. دین؛ 2. عقل؛ 3. نفس؛ 4. نسل؛ 5. مال
بنابراین هرآنچه نگاهبانی از این اصول را در بر داشته باشد مصلحت نامیده می شود و هر آنچه به نابودی این اصول بینجامد مفسده خوانده می شود.24
ارسال نیز به معنای عدم اعتماد بر هر نص شرعی است.
مالك و احمد و پیروان ایشان مصلحت مرسله را حجت می دانند و آن را طریقی شرعی برای استنباط حكم در صورت نبود نص و اجماع می دانند. به باور ایشان جمع آوری قرآن توسط ابوبكر، وضع خراج از سوی عمر، تهیه مصحف واحد از سوی عثمان از باب مصالح مرسله است.
در برابر این گروه، حنفیه، شافعیه، ظاهریه و شیعه حجیت مصلحت مرسله را باور ندارند و از دلایل و مستندات حجیت مصالح مرسله پاسخ می گویند.
در نگاه اهل سنت، خارج ساختن مولفة قلوبهم از موارد مصرف زكات، جواز كشتن اسیران مسلمانی كه سپر بلای كفار حربی شده اند، تبعید نكردن زن زناكار، ابراء ذمه پزشك و دامپزشك و… از مصادیق عمل به استحسان است. در حقوق شیعه نیز مواردی در باب مصالح مرسله وجود دارد ـ هر چند حجیت مصالح مرسله را باور ندارند ـ برای نمونه برابری دیه اهل كتاب با مسلمانان، تعلیق حكم سنگسار زن زناكار، حق كسب و پیشه و سرقفلی موضوع ماده 19 قانون روابط موجر و مستأجر، خسارت تأخیر پرداخت بدهی و مواردی از این دست، نمونه های رعایت و اجرای مصالح مرسله به شمار می آیند.

8. سدّ ذرایع

سدّ به معنای بستن و ذریعه به معنای وسیله است.25 مراد از این عنوان آن است كه كارهای جایز و حلالی كه در راستای عمل حرامی قرار گیرد حرام است. برای نمونه فروش انگور به كسی كه با آن شراب می سازد حرام است.
برخی از مذاهب فقهی مانند مالكیان و حنبلیان حجیت سدّ ذرایع را باور دارند و به آیاتی از قرآن برای حجیت آن استناد می كنند و حنفیان و شافعیان و شیعه حجیت سدّ ذرایع را منكرند و از مستندات قرآنی گروه نخست پاسخ می دهند.
برخی از آیاتی كه دلالت بر حجیت سدّ ذرایع دارد عبارت است از:
«ولاتسبّوا الذین یدعون من دون الله فیسبّوا الله عدواً بغیرعلم»
در این آیه شریفه خداوند از دشنام بتان نهی كرده است و علت این نهی آن است كه دشنام به بتان و معبودهای ناحق، وسیله و زمینه ای است برای دشنام دادن هواداران آنها به خداوند.
«یا أیها الذین آمنوا لاتقولوا راعنا و قولوا انظرنا و اسمعوا»
نهی در آیه شریفه از به كار بردن كلمه «راعنا» به آن جهت است كه یهود این واژه را وسیله ای برای دشنام پیامبر كرده بودند.
در این دو آیه هر چند در اصل، دشنام بتان و گفتن راعنا جایز است، اما برای جلوگیری از دشنام به خداوند و دشنام به پیامبر، از دشنام بتان و گفتن راعنا نهی شده است.26
برخی از قواعد حقوقی اسلام بر اساس سدّ ذرایع شكل گرفته است؛ برای نمونه:
اجاره منزل به كسی كه در آن مرتكب حرام شود، یا اجاره اتومبیل به كسی كه از آن در راستای اعمال نامشروع خویش بهره جوید و… ممنوع است. چنان كه فروش سلاح گرم و سرد به آدم كشان حرام است.

9. فتح ذرایع

بار مفهومی این عنوان در برابر تعریف سدّ ذرایع است. بر اساس این اصل، خداوند اذن در تسعیر و بالا بردن قیمت كالا داده است و این اذن در راستای منافع عمومی است.
نمونه دیگر: مالی كه به دشمنان بابت آزادی اسیران پرداخت می گردد از آن جهت كه بر توانایی آنها می افزاید حرام است، ولی پرداخت مبلغی به عنوان فدیه برای آزادی اسیران مسلمان از آن جهت كه مصلحت است ذریعه شناخته می شود؛ یعنی وسیله ای است برای آزادی اسیران مسلمان. ##منابع حقوق موضوعه

حقوق موضوعه دارای منابعی به شرح زیر است:

1. قانونگذاری

نخستین منبع حقوق وضعی، قانونگذاری است. قانونگذاری یعنی وضع قواعد حقوقی و نگارش آن با الفاظ و واژگان معین توسط قوه قانونگذاری. این قوه در نظامهای سیاسی گوناگون متفاوت است.
وضع حقوق به گونه مدون آن از قرن نوزدهم میلادی آغاز شد و حقوقدانان فرانسه نیز به عنوان سردمداران این جریان شناخته می شوند. در جهان اسلام نیز در حكومت عثمانی مجموعه ای از حقوق به صورت نوشته و تدوین یافته در مجله «الأحكام العدلیة» منتشر می شد.
امتیازات قانونگذاری نسبت به سایر منابع حقوق وضعی عبارتند از:
1. شكل گیری صریح، امكان تجدید نظر و الغای آن در صورت نیاز. قانونگذاری نسبت به عرف انعطاف پذیری بسیار بیشتری دارد.
2. نتیجه قانونگذاری، شكل گیری وحدت در حقوق است و توحید حقوقی به وحدت سیاسی می انجامد. گویا به همین جهتِ توحید در قانونگذاری، اعراب به دنبال دست یابی به وحدت عربی هستند و اروپائیان به دنبال وحدت و یك پارچگی كلی قاره اروپا.
3. قانونگذاری مكتوب و تشریع شده عرضه می گردد، به گونه ای كه شناخت افراد نسبت به حقوق خویش به آسانی انجام می گیرد.27
هر قانونگذاری نیاز به تفسیر دارد مفسّر باید به مراد از نصوص دست یابد و حقوق را از متن نصوص استخراج كند.
تفسیر تشریع با درنظرگرفتن مفسّر، بر سه گونه است:
یك. تفسیر تشریعی
تفسیری كه قانونگذار به هنگام تشریع یا پس از آن انجام می دهد تفسیر تشریعی نامیده می شود.
تفسیر تشریعی در گذشته دور، به ویژه در روم بسیار رواج داشت؛ اما امروزه به ندرت صورت می گیرد و تفسیر گران آن نیز گروهی خاص هستند، اما در هر صورت؛ چه تفسیرگر مشرع باشد یا حاكم و یا گروهی خاص، این تفسیر مانند نص به شمار می آید و برای همگان لزوم پیروی می آورد.28 در قانون اساسی جمهوری اسلامی تفسیر قوانین عادی بر عهده مجلس شورای اسلامی است.29 و تفسیر قانون اساسی بر عهده شورای نگهبان.30
دو. تفسیر قضایی
تفسیر قضایی تفسیری است كه قاضیان به هنگام قضاوت از نصوص حقوقی عرضه می كنند. این تفسیر بیشترین كاربرد را در جوامع بشری دارد؛ و بیشتر سازگار با واقعیتهای زندگی بشری و تطبیق قوانین است.
تفسیر قضایی در كشورهای آنگلوساكسونی الزام آور است، اما در كشورهای دیگر چنین نیست.31
سه. تفسیر فقهی
تفسیری كه حقوقدانان و اساتید دانشگاه از حقوق عرضه می كنند و در دسترس دیگران قرار می گیرد تفسیر فقهی نامیده می شود. اعتبار این شیوه تفسیری به اعتبار حقوقدان و تخصص او در مسائل حقوقی است.32
از میان تفسیرهای یاد شده تفسیر قضایی بیشترین كاربرد و اعتبار را دارد و در وضع حقوق بسیار تأثیرگذار است.
در نظام حقوقی اسلام، تشریع زمانی به عنوان یكی از منابع خوانده می شود كه بر اساس منابع حقوقی اسلام شكل گرفته باشد و هیچ گونه ناسازگاری با قوانین و حقوق اسلامی نداشته باشد. و دراین صورت می توان از مستندات قرآنی حجیت هریك از قرآن، سنت، اجماع، قیاس و… برای حجیت تشریع به عنوان یك منبع حقوقی بهره برد كه نیازی به بازخوانی آن مستندات نیست.
بنابراین اگر حقوقدانان در وضع قواعد حقوقی از عرفی بهره می بردند كه آن عرف شرایط عرف معتبر را ندارد نمی توان این تشریع را از منابع حقوق خواند.
بر این اساس در نظام جمهوری اسلامی نهادی به نام شورای نگهبان مصوبات قوای قانونگذاری را با قوانین و احكام اسلامی به مقایسه می نشیند، مصوبات ناسازگار را مردود خوانده مصوبات سازگار را تصویب می كند.
در قانون اساسی جمهوری اسلامی «تمام مردم ایران از هر قوم و قبیله از حقوق مساوی برخوردارند»33، «حیثیت، جان، حقوق، مسكن و شغل اشخاص از تعرض مصون است»34 ، «تفتیش عقاید ممنوع است»35،«نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند»36 و «برخورداری از تأمین اجتماعی از نظر بازنشستگی، بیكاری، پیری، از كار افتادگی، بی سرپرستی، در راه ماندگی، حوادث و سوانح، از حقوق مردم است».37 «هیچ كس نمی تواند به عنوان مالك نسبت به كسب و كار خویش امكان كسب و كار را از دیگری سلب كند».38

2. رویه قضایی

رویه قضایی از گذشته ای دور در روم به عنوان یكی از منابع حقوق به شمار می آمده است. امروزه در كشورهای آنگلوساكسونی مانند انگلستان، امریكا و كانادا نیز رویه قضایی از منابع مهم حقوق شناخته می شود؛ به گونه ای كه بخش عمده ای از نظام حقوقی انگلیسی بر اساس رویه قضایی شكل گرفته است و به همین جهت حقوق انگلیسی حقوق قضایی نامیده می شود. در كشورهای آنگلوساكسونی همانندی نحوه قضاوت قاضیان در موارد متعدد و بسیار، از منابع حقوق خوانده می شود و پس از طی مراحل قانونی و تأیید آن از سوی هئیتی مشخص ـ مثلاً در ایران، دیوان عالی كشور ـ حالت الزام می یابد و دیگر قاضیان در موارد مشابه باید به آن عمل كنند و حقوق را بر اساس آن رویه قضایی اعمال كنند كه در این صورت رویه قضایی به وحدت قضایی تبدیل می شود.39
در برابر نظام آنگلوساكسونی، در نظام لاتینی مانند فرانسه و بلژیك و برخی از كشورهایی كه متمایل به این نظام هستند مانند مصر و سوریه و لبنان، رویه قضایی از اعتبار چندانی برخوردار نیست. در این كشورها قاضی تنها حق تطبیق حقوق را دارد و نمی تواند به ساختن حقوق بپردازد.40 ساخت حقوق در این نظامها تنها بر عهده مجلس قانونگذاری است. براین اساس در این نظام، نحوه حكم برای خود قاضی نیز در موارد مشابه دیگر الزام آور نیست و او و دیگر قاضیان می توانند بر خلاف حكم سابق خود در مورد مشابه حكم دیگری صادر كنند. به همین جهت شكل گیری حقوق در این نظام بر عهده مجلس قـانون گذاری است و این كشورها به كشورهای حقوق مكتوبه معروفند.
حقوقدانانی كه رویه قضایی را از منابع حقوق می شناسند، نقص قانون، ناسازگاری مواد قانونی و اجمال و ابهام قوانین را عامل نیازمندی حقوق به رویه قضایی معرفی می كنند؛ برای نمونه یكی از حقوقدانان، رویه قضایی را دومین منبع حقوق و قانون را نخستین منبع معرفی می كند و در توجیه باور خویش می نویسد:
«قانونگذار هر اندازه دقیق باشد و بخواهد مسائل را از جهات مختلف مورد دقت و بررسی قرار دهد و قانونی وضع كند كه رافع نیازها و جواب گوی كلیه امور مبتلابه حتی در زمان خود باشد كاملاً موفق نخواهد بود؛ چه اینكه قانون كه وضع می كند ممكن است ناقص یا متناقض یا مجمل و مبهم باشد، یا اصلاً نسبت به موضوعی قانون وضع نگردد. برای رفع این نقیصه در مواردی به تفسیر نیاز است و یكی از روشهای تفسیر، تفسیر قضایی است كه این تفسیر توسط قضات انجام می گیرد».41
این تفسیر اگر همگانی شود و از سوی دیوان عالی كشور مورد تأیید قرار گیرد، وحدت قضایی می شود و پیروی از آن بر تمامی محاكم لازم الاجرا است.

تفاوت رویه قضایی با قانون

رویه قضایی در هر شكلی كه درآید ساخته فكر و عمل قاضیان است؛ در صورتی كه قانون برگرفته از قانونگذار است.
قانون با شرایط و ضوابط خاص و بر اساس مصلحت جامعه به صلاح دید نمایندگان مردم به تصویب و اجرا در می آید، اما رویه قضایی با تأنی و مرور زمان در قوه قضاییه شكل می گیرد.
رویه قضایی در كشورهایی كه از حقوق مدوّن برخوردارند بایستی متكی به قانون باشد و اگر رویه قضایی ناسازگار با قانون باشد قانون گذار می تواند با وضع قوانینی رویه قضایی را از درجه اعتبار ساقط كند.
از جهت عمل، رویه قضایی نسبت به قانون كاربرد بیشتری دارد.

فواید رویه قضایی

رویه قضایی به قانون قدرت تحرك می دهد، قانون را با خواست جامعه منطبق می سازد. از خشونت و نقاط ضعف قانون می كاهد، مردم را از اجرای درست قانون مطمئن می سازد، وظایف قضات را با اندیشه عمیق قضایی همراه می سازد، تزاحم و تناقض و تعارض قوانین را از میان می برد، نقص، سكوت، اجمال و ابهام قوانین را از میان می برد، زمینه ای فراهم می سازد تا قانونگذار در وضع قوانین اشتباه نكند و در نهایت رویه قضایی تجسم تحولات تاریخی كشور به خصوص در قسمت دگرگونی های قضایی است.

رویه قضایی در اسلام

هر چند در نظام حقوقی اسلام رویه قضایی به مفهوم امروزی آن و با شاخصه های خاص آن وجود ندارد، اما در متون دینی جملاتی وجود دارد كه بر رویه قضایی قابل انطباق است.
امام علی(ع) می فرماید:
«ای مالك دو قاضی از یك ملت نباید در احكام اختلاف كنند، باید مورد اختلاف را به كسی كه ولی امر شماست عرضه كنید تا او برابر با تعلیمات الهی در آن بنگرد و حكم دهد، قضات نیز بایستی بر اساس رأی او عمل كنند. ای مالك به قضات شهرهای حوزه مأموریت خویش نامه بنویس و از آنها دعوت كن در مسائل اختلافی به تو مراجعه كنند. درباره مسائل و احكام اختلافی آنها كتاب و سنت را ملاك قرار ده و احكام سازگار با قرآن و سنت را قبول كن و احكام ناسازگار را از درجه اعتبار ساقط گردان. قضات در این مورد موظفند به اختلاف پایان دهند و از حكم واحد پیروی كنند. ای مالك اگر امر بر تو نیز مشتبه شد فقها را فراخوان و نظر و رأی آنها را جویا شو و همان را حَكَم قرار ده».42
ابن مسعود می گوید:
«فمن عرض قضاء منكم بعد الیوم فلیقض بما فی كتاب الله تعالی، فإن جاءه أمر لیس فی كتاب الله، فلیقض بما قضی به نبیه(ص). فمن جاءه أمر لیس فی كتاب الله و لیس فیما یقضی به النبی(ص) فلیقض بما قضی به الصالحون».43
هركه از این پس داوری كند باید برپایه آنچه در كتاب خداست داوری كند. پس اگر چیزی كه در كتاب خدا نیست بر او عرضه شود باید بر اساس آنچه پیامبر داوری كرده داوری كند، پس اگر چیزی نزد او بردند كه در قرآن و قضاوتهای پیامبر نبود باید بر اساس داوری شایستگان و صالحان در آن به داوری بنشیند.
هر چند برخی از حقوقدانان با بهره گیری از این روایات و اخبار، حجیت و اعتبار رویه قضایی را نتیجه می گیرند و آن را یكی از منابع حقوق به شمار می آورند، اما به نظر می رسد می توان رویه قضایی را از جهتی همان تفسیر كتاب و سنت دانست، نه منبعی مستقل، و از جهت دیگر رویه قضایی را همسان شهرت و عرف معرفی كرد.
اگر حقوقدانان در رو در رویی یا ابهام، اجمال و ناسازگاری قانون الهی (قرآن و سنت) در پی زدودن ابهام و اجمال و ناسازگاری باشند و از نتیجه كار سود برند و در موارد بسیار و گوناگون از آن بهره گیرند. این یك رویه قضایی است و می تواند مستندات آن همان مستندات حجیت قرآن و سنت باشد. ولی اگر حقوقدانان در رودرویی با این گونه آیات و روایات از آیات و روایات چشم پوشند، یا اینكه آیات و روایات را ناظر به تمام نیازمندی ها نخوانند و در نتیجه نظریه ای مطرح كنند یا حقی را اثبات كنند و آن را رویه سازند در این صورت می توان رویه قضایی را با دو بحث دیگر اصول به مقایسه گرفت و از همانندی های آن با شهرت فتوایی و عرفی بحث كرد.
اصول شناسان شهرت را به فتوایی، روایی و عمل تقسیم می كنند و شهرت فتوایی را به اتفاق اكثر فقها در حكم یك مسئله بدون استناد به روایت و آیه اطلاق می كنند.
این شهرت به باور برخی حجت است و به اعتقاد عده ای حجت نیست و در نگاه گروهی شهرت پیش از شیخ طوسی حجت و شهرت پس از او حجّت نیست. برخی نیز میان شهرت سازگار با خبر واحد و شهرت ناسازگار تفصیل می دهند؛ شهرت نخست را حجّت و شهرت دوم را نامعتبر می شناسند.
اگر رویه قضایی را بتوان به شهرت فتوایی ارتباط داد و همانندی های آن دو را تبیین كرد رویه قضایی مانند شهرت فتوایی از امارات خوانده می شود و همان نگاه های گوناگون به حجیت شهرت فتوایی در رویه قضایی نیز بروز و ظهور می یابد و می توان از مستندات حجّت شهرت فتوایی برای اعتبار رویه قضایی سود برد.
عرف نیز در اصول به اقسامی تقسیم می گردد: عرف عامّ، عرف خاصّ، عرف عملی، عرف قولی، عرف درست، عرف نادرست.
رویه قضایی می تواند عرف خاص به شمار آید. اما عرف خاص، اولاً در صورتی حجت است كه عرف عوام نباشد، بلكه عرف متشرعه باشد، و ثانیاً تا زمان معصوم(ع) جریان داشته باشد و معصوم(ع) نیز بر اساس آن عمل كرده باشد. بنابراین، عرف خاصی حجت است كه عمل معصوم مطابق آن باشد و یا تقریر معصوم را با خود به همراه داشته باشد.
در نتیجه در صورت تشبیه رویه قضایی به عرف خاص، رویه قضایی در صورتی حجت است كه عمل معصوم و تقریر معصوم(ع) را با خود داشته باشد. اما در این صورت باید توجه داشت كه رویه قضایی به مفهوم امروزین آن بر عرف خاص منطبق نخواهد شد و شاخصه های هر یك از این دو با یكدیگر ناهمخوان است.

3. دكترین قضایی

یكی دیگر از منابع حقوق وضعی، نظریات و باورهای حقوقدانان است. این نظریات تا حدّ قابل توجهی درمقام تفسیر قانون شكل می گیرد. لوی برول در تعریف دكترین قضایی می نویسد:
«منظور از این اصطلاح در زبان فنی، عقاید مدلل و موجّه كسانی است كه خویش را وقف حقوق كرده اند؛ آنانی كه به معنای وسیع كلمه حقوقدانان (استادان حقوق، مستشاران عالی مقام، وكلای دادگستری) نامیده می شوند.»
در نگاه لوی برول دكترین قضایی از منابع مستقیم حقوق نیست، اما در برابر، بسیاری دیگر آن را از منابع حقوق به شمار می آورند.44
به باور گروهی دكترین قضایی همان اجماع است؛ اما اجماعی كه تعریف آن اتفاق امت پیامبر یا فقها و مجتهدان ایشان بر حكمی، یا بر حكمی شرعی است. اگر دكترین قضایی را بتوان با اجماع پیوند داد و همانندی های آن دو را شمارش كرد، در این صورت می توان برای حجیت و اعتبار آن به همان آیاتی استدلال كرد كه برای حجیت اجماع عرضه شده است.
در نظام حقوقی شیعه دكترین قضایی مانند اجماع، دلیل و منبع مستقلی برای حقوق نیست، بلكه چنان كه اجماع از آن جهت حجّت است كه كاشف از قول معصوم است، دكترین قضایی نیز اگر اعتبار داشته باشد حجیت و اعتبار آن به دلیل حكایتگری و كشف از قول معصوم است و مستندات آن نیز همان مستندات قرآنی حجیت سنّت است.

4. عرف

عرف یعنی عادتی كه مردم، خویش را بر پیروی آن ملزم می بینند و بدون هیچ گونه قوه قهریه و با رضایت از آن پیروی می كنند.45
عرفی كه به عنوان منبع حقوق شناخته می شود بایستی سه شرط را با خود داشته باشد:
یك. عمومیت آن در اجتماعی كه عرف در آن شكل گرفته و عمومیت نسبت به تمامی افراد.
دو. مردم خود را ملزم به آن بدانند و به آن عمل كنند و عمل خویش را تكرار كنند.
سه. عرف از پیشینه بلندی برخوردار باشد و مردم مدت زمانی بسیار به آن پایبند باشند.
عرف از جهت پیشینه بر تمامی منابع حقوق مقدم است و جوامع ابتدایی بیشتر از حقوق عرفی بهره می بردند تا حقوق مكتوب.

تفاوتهای تشریع و عرف

1. تشریع از سوی گروهی معین شكل می گیرد و به صورت مكتوب عرضه می گردد، و امّا عرف نتیجه خواسته ملت است نه گروه یا فردی خاص.
2. قاعده مكتوب به آسانی قابل مراجعه است، اما قاعده عرفی اثبات آن ساده نیست.
3. تشریع به وحدت قانونی در دولت می انجامد بر خلاف عرف.
4. تشریع به سرعت شكل می گیرد، اما عرف، زمانی بسیار برای شكل گیری می طلبد.
5. تشریع دگرگونی دائمی ندارد و دگرگونی آن بر عهده قانونگذار است، اما عرف همیشه در حال دگرگونی است؛ هر چند این دگرگونی به كندی انجام می گیرد.

اقسام عرف

برخی حقوقدانان عرف را به سه نوع تقسیم كرده اند:
الف. عرفی كه مورد تأیید شارع است. این عرف به باور تمامی حقوقدانان واجب الاتباع است.
ب. عرفی كه مورد قبول شارع نیست؛ مانند بسیاری از عرفهای پیشین اسلام. این عرف مسلماً لزوم پیروی ندارد.
ج. عرف هایی كه پس از عصر پیامبر شكل گرفته است و با نصوص شرعی و مقاصد شرع ناسازگار نیست. این گونه عرف ها معتبر است و بسیاری از احكام فقه بر اساس آن پایه ریزی شده است.46

اعتبار عرف در نظام حقوقی شیعه

در فقه شیعه عرف در سه جا كاربرد دارد:
یك. در روشن ساختن حكم مسأله ای از مسائل؛ مانند عقد فضولی.
دو. در تعیین و تشخیص برخی از مصادیق و مفاهیمی كه شارع تعیین آن را به عرف سپرده است؛ مانند واژه صعید.
سه. تبیین مراد متكلم.
در كاربرد نخست، عرف همسان سایر منابع حقوق نیست، چه اینكه عرف با استمرار تا زمان شارع و امضاء وی اعتبار می یابد. بنابراین اگر بیع فضولی صحیح خوانده می شود این اعتبار به جهت امضای شارع است، نه نفس عرف. در نتیجه مستندات قرآنی این عرف كه در اصطلاح عرف عام است همانند مستندات حجیت سنت است. و در كاربرد دوم و سوم، عرف تنها در تشخیص صغریات تأثیرگزار است آن هم صغریاتی كه به شناخت صغری در مسأله اصولی می انجامد.
نتیجه آنكه عرف مورد نظر حقوقدانان، حجت مستقل نیست و نمی تواند به عنوان یكی از منابع حقوق شناخته شود، و بر فرض حجیت بایستی تا زمان معصوم استمرار داشته باشد و مورد تأیید معصوم قرار گرفته باشد. بنابراین در نظام حقوقی شیعه سازگاری عرف با نصوص شرعی و مقاصد شرع شرط كافی نیست؛ بلكه استمرار عرف تا زمان شارع و امضای آن نیر ضروری است. هر چند مستندات قرآنی اعتبار عرف، همان مستندات قرآنی سنت است، اما آنان كه عرف را منبعی مستقل می شناسند دلایلی بر اعتبار عرف می آورند. برخی از مستندات قرآنی این اعتبار عبارتند از:
1. «خذ العفو وأمر بالعرف و أعرض عن الجاهلین» اعراف/199
با آنان مدارا كن و عذرشان را بپذیر، و به نیكی ها دعوت كن، و از جاهلان روی بگردان.
هر چند برخی از این آیه اعتبار مطلق عرف را نتیجه گرفته اند، اما اگر این آیه دلالت بر اعتبار عرف داشته باشد تنها دلالت بر اعتبار عرف عام دارد كه اصول شناسان از آن به «الطریقة العقلائیة» یاد می كنند. چه اینكه در غیر این صورت برابر این آیه مخالفانی باید بتوانند در آنچه میان ایشان عرف شناخته می شود عمل كنند؛ در صورتی كه مسلماً بخشی از آن عرفها مورد تأیید دین است و تعدادی به هیچ روی پذیرفتنی نیست و اسلام آنها را بر نمی تابد.
بر این اساس بسیاری از تفسیرگران وقتی عرف در آیه را معنی می كنند آن را هر چیز نیكو در نگاه عقل و شرع می خوانند.47
افزون بر این، واژه عرف كه در این آیه به كار رفته است در برخی از تفاسیر، امر نیكو و پسندیده معرفی شده و این معنی هیچ ارتباطی با تعریف اصطلاحی عرف ندارد و نمی توان از آن به عنوان مستند عرف بهره گرفت.
2. «ما جعل علیكم فی الدین من حرج» حج/78
و در دین كار سنگین و سختی بر شما قرار نداد.
بازداشتن مردم ازعرف و عادت و ناگزیر ساختن ایشان به غیر آن حرج است و حرج در دین اسلام نیست. پس بنابراین عرف حجّت است و معتبر.
بهره وری از این آیه برای اثبات حجیت عرف ناتمام است، چه اینكه اولاً: این آیه تنها بر حجیت قاعده «لاحرج» دلالت دارد نه اعتبار عرف. ثانیاً: نادیده گرفتن هر عرفی حرج نیست، چنان كه با ظهور اسلام برخی از عرفهای مطرح پیش از اسلام نادیده گرفته شد و برای تازه مسلمانان حرج پیش نیامد و در عصر حاضر نادیده انگاشتن برخی عرفها حرج نمی آورد.
3. مجموعه آیاتی كه در آنها واژه «معروف» به كار رفته است به باور برخی دلالت بر اعتبار عرف دارد.
ناهمخوانی بار معنایی «معروف» با عرف اصطلاحی، مستندسازی اعتبار عرف به این گروه از آیات را ناممكن می سازد.

5. قانون طبیعی

یكی از منابع حقوق، مبادی حقوق طبیعی است. مبادی حقوق طبیعی عبارتند از:
1. ضرورتهای مادی مانند نیاز انسان به آب، غذا، مسكن و…
2. ضرورتهای عقلی یا معنوی مانند حق آموزش و پرورش، حق ترویج و تبلیغ باورها، حق ادبی نسبت به آثار.
3. ضرورتهای زندگی مانند آزادی دینی و مذهبی و دیگر آزادی ها.
حقوق طبیعی از آن جهت طبیعی نامیده شد كه سازگار با طبیعت انسان است و ساخته و پرداخته انسان نیست، بلكه خداوند هر موجودی را این گونه آفریده است.
حقوقدانان به هنگام وضع و تصویب حقوق باید نخست به دیگر منابع حقوق مراجعه كنند و اگر در سایر منابع نصی نیافتند به حقوق طبیعی به عنوان یكی ازمنابع توجه كنند.
برخی از آیات قرآن نشان از نظر داشت حقوق طبیعی دارد؛ برای نمونه آیاتی كه نظر به حق حیات و وفای به عهد و پیمان و… دارد، و تمامی آیات الأحكام قرآن نشان می دهد كه شریعت برای تأمین و اعتباربخشیدن به حقوق طبیعی فرود آمده است. بنابراین در مورد تمامی ضرورتهای مادی، عقلی و معنوی و زندگی می توان با استمداد از «كلّما حكم به العقل حكم به الشرع» از حقوق طبیعی به عنوان یكی از منابع حقوق یاد كرد. البته باید به این نكته توجه داشت كه حقوق موضوعه ای كه بر اساس حقوق طبیعی شكل می گیرد ناسازگار با آیات و روایات نباشد و انسان را به ناكجا آباد رهنمون نسازد و او را به موجودی دو پا امّا فاقد انسانیت تبدیل نكند.

پی نوشت‌ها:

1. الفاسی، علال، مقاصد الشریعة الاسلامیة و مكارمها، 109؛ زیدان، عبدالكریم، الوجیز فی اصول الفقه، 161.
2. مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، 2/57؛ گلپایگانی، محمدرضا، افاضة العوائد،1/19؛ مشكینی، علی، اصطلاحات الأصول، 141.
3. زركشی، بدرالدین محمد، البحرالمحیط فی اصول الفقه، 4/436؛ اسنوی شافعی، نهایة السؤل فی شرح منهاج الاصول، 3/237؛ شیرازی، اللمع فی اصول الفقه، 179؛ مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، 2/87؛ فخررازی، المحصول فی اصول الفقه، 2/3
4. مظفر، محمدرضـا، اصول الفقه، 2/87؛ شروانی و عبـادی، حواشـی الشـروانی، 1/211 و 8/46؛ خلاف، عبدالوهـاب، علم اصول الفقه، 45؛ فخررازی، المحصول فی اصول الفقه، 2/3.
5. شیرازی، اللمع فی اصول الفقه، 179.
6. شیخ طوسی، عدة الأصول، 232؛ شافعی، الرسالة، 471 ـ 475.
7. زركشی، بدرالدین محمد، البحرالمحیط فی اصول الفقه، 4/442.
8. كبی، زهیر سفیق، الاجماع، 31؛ جوینی، امام الحرمین، التلخیص فی اصول الفقه، 3/15؛ اسنوی شافعی، نهایة السؤل فی شرح منهاج الاصول، 3/245؛ فخر رازی، المحصول فی علم الأصول، 2/108؛ شیرازی، اللمع فی اصول الفقه، 179؛ قصار، ابوالحسن، المقدمة فی الاصول، 46.
9. شیخ طوسی، محمدبن حسن، التبیان، 2/7.
10. جصاص، اصول الجصاص، 2/112؛ شیخ طوسی، محمدبن حسن، عدة الأصول، 242.
11. شیخ طوسی، محمدبن حسن، التبیان، 3/273.
12. حكیم، محمدتقی، الأصول العامة للفقه المقارن، 285.
13. جمال عطیه و وهبة زحیلی، تجدید الفقه الاسلامی، 242 ـ 245.
14. زركشی، البحرالمحیط فی اصول الفقه، 5/6 ـ7.
15. فخررازی، المحصول فی علم الاصول، 2/236؛ جوینی، البرهان فی اصول الفقه، 2/5؛ الفاسی، علال، مقاصد الشریعة الاسلامیة و مكارمها، 124.
16. آمدی، الإحكام، 3/185؛ فخررازی، المحصول فی اصول الفقه، 2/239؛ موسوی، سید مرتضی علم الهدی، الذریعة إلی مكارم الشریعة، 2/669؛ غزالی، محمد، المستصفی فی علم الأصول، 2/54؛ اندلسی، ابن حزم، الإحكام، 7/368؛ سرخسی، الأصول، 2/118؛ شوكانی، محمدبن علی، ارشاد الفحول الی تحقیق الحق من علم الأصول، 255؛ مباحث العلة فی القیاس، 25 ـ 39.
17. حیدری، علی نقی، اصول الاستنباط، 331.
18. سرخسی، الأصول، 2/125 ـ 128؛ زركشی، بدرالدین محمد، البحر المحیط فی اصول الفقه، 5/32 ـ 33؛ فخررازی، المحصول فی علم اصول الفقه، 2/247.
19. سلقینی، ابراهیم محمد، المیسر فی اصول الفقه الاسلامی، 142؛ مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، 2/170.
20. صبحی محمصانی، فلسفه قانونگذاری در اسلام، ترجمه اسماعیل گلستانی، 147.
21. الفاسی، علال، مقاصد الشریعة الاسلامیة و مكارمها، 137.
22. غزالی، محمد، المستصفی فی علم الأصول، 171؛ آمدی، الإحكام، 4/156؛ دسوقی، حـاشیة الدسوقی، 3/479؛ اندلسی، ابن حزم، الإحكام، 6/757.
23. سلقینی، ابراهیم محمد، المیسر فی اصول الفقه الاسلامی، 157؛ صبحی محمصانی، فلسفه قانونگذاری در اسلام، 159.
24. غزالی، محمد، المستصفی فی علم الأصول، 174.
25. رازی، مختار الصحاح، 221.
26. سلقینی، ابراهیم محمد، المیسر فی اصول الفقه الاسلامی، 185.
27. مرزة، اسماعیل، القانون الدستوری، 73 ـ 74.
28. مدنی، سید جلال الدین، رویه قضایی، 18 ـ 20؛ كاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، 205؛ همو، فلسفه حقوق، 2/216 ـ 221.
29. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصل هفتاد و سوم.
30. همان، اصل نود و هشتم.
31. مدرسی، علی اصغر، حقوق فطری، 332 ـ 333؛ لوی برول، جامعه شناسی حقوق، ترجمه ابوالفضل قاضی، 70 ـ 75.
32. مدنی، سید جلال الدین، رویه قضایی، 20 ـ 21.
33. قانون اساسی، اصل نوزدهم.
34. همان، اصل بیست و دوم.
35. همان، اصل بیست و سوم.
36. همان، اصل بیست و چهارم.
37. همان، اصل بیست و نهم.
38. همان، اصل چهل و ششم.
39. لوی برول، هانری، جامعه شناسی حقوق، 70 ـ 75؛ نجومیان، حسین، ارزیابی حقوق اسلام، 74 ـ 91؛ كاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، 2/220 - 221؛ مرزة، اسماعیل، القانون الدستوری، 68.
40. مرزة، اسماعیل، القانون الدستوری، 71؛ لوی برول، هانری، جامعه شناسی حقوق، 73.
41. مدرس، علی اصغر، حقوق فطری، 332.
42. حرانی، ابن شعبه، تحف العقول عن الرسول، 136؛ مجلسی، محمد بـاقر، بحـارالأنوار، 74/252؛ محمودی، نهج السعادة، 5/88.
43. ابن ابی شیبه كوفی، المصنف، 5/395؛ اندلسی، ابن حزم، الإحكام، 6/767؛ طبرانی، المعجم الكبیر، ج9/187.
44. دل وكیو، فلسفه حقوق، 101؛ لوی برول، هانری، جامعه شناسی حقوق، 84 ـ 85.
45. كاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، 2/473 ـ 475؛ الفاسی، علال، مقاصد الشریعة الاسلامیة و مكارمها، 155؛ مدرس، علی اصغر، حقوق فطری، 335.
46. سباعی، مصطفی، التكافل الاجتماعی فی الإسلام، 251؛ صبحی محمصانی، فلسفه قانونگذاری در اسلام، 230.
47. شیخ طوسی، التبیان، 5/62؛ طبرسی، فضل بن حسن، مجمع البیان، 4/414؛ طبـاطبـایی، محمد حسین، المیـزان، 8/380؛ جصـاص، احكـام القرآن، 3/50؛ قـرطبی، الجامع لأحكام القرآن، 7/347.


CopyRight © maarefquran.org
info@maarefquran.org